פסק-דין בתיק ע"פ 1789/03

השופטת א' חיות:

כללי

           המערערים בשני הערעורים שבפנינו (ע"פ 1789/03 וע"פ 1821/03) הורשעו, על פי הודאתם, בעבירות שונות על רקע לאומני ובערעוריהם הם מלינים על חומרת העונשים שנגזרו עליהם בגין אותן עבירות.

העובדות

1.        המערערים, תושבי שכונת אבו-תור בירושלים, הקימו בסוף שנת 2001 חוליית טרור אשר שמה לה למטרה לבצע פיגועים נגד יהודים. המערער 1 בע"פ 1789/03 הוא שיזם את הקמת החוליה בעת ששימש כשרת בבית הספר "אחמד סאמח" באבו תור (להלן: בית הספר). לשם כך פנה המערער 1 אל המערערים האחרים, שישה במספר, וכן אל נאשם נוסף, ע.ז., כולם קטינים תלמידי בית הספר, ואלה הסכימו להצטרף לחוליה שייסד ולבצע פעולות טרור. בית הספר שימש את חברי החוליה כבסיס לפעילותם. שם אכסנו את הציוד, שם נפגשו על מנת לתכנן את הפעולות, ושם התאמנו, בין היתר, בהשלכת בקבוקי תבערה. על מנת לממן את פעילותם ועל מנת לרכוש את הציוד שנדרש להם, אף נהגו חברי החוליה לפרוץ למקומות שונים בשכונת אבו תור ולגנוב סחורה וכסף.

           הפעילות הטרוריסטית של חברי החוליה תחילתה בניסיונות הצתה כושלים אותם ביצעו במהלך חודש נובמבר 2001, וסופה ברצח מחריד של מורן עמית ז"ל בטיילת ארמון הנציב בירושלים (להלן: הטיילת) בפברואר 2002. מעשי הטרור של החוליה במהלך שלושה חודשים אלה מפורטים בכתב אישום מתוקן בן עשרה אישומים, הכולל שורה של מעשי הצתה וניסיונות הצתה וכן מעשה שוד, ניסיון לרצח ורצח. המערערים הודו בכל העובדות נשוא אישומים אלה, וזו תמציתן:

           ביום 8.11.01, לאחר תכנון והיערכות מוקדמת, זרקו המערערים 1-5 חמישה בקבוקי תבערה על בניין מגורים ברחוב נעמי 10 בירושלים, בו מתגוררים יהודים. סאמר - אחיו של מערער 5- (להלן: סאמר) וקטין נוסף נטלו אף הם חלק במעשה כתצפיתנים והמערער 6 השתתף בשלבי התכנון וקשירת הקשר לביצועה של עבירה זו, אך לא נטל חלק במעשה עצמו. אחד הבקבוקים שהושלכו על הבניין נפל בתוך מרפסת של אחת הדירות וכתוצאה מכך הוצת חלק מהדירה. שאר הבקבוקים התנפצו בחצר והתלקחו. ימים ספורים לאחר מכן ניסו מערערים 1-5 להצית חדר המצוי בטיילת בו התגורר אדם בשם פאדל, משום שחשדו בו כי הוא משתף פעולה עם כוחות הביטחון. המערערים הגיעו למקום כשהם מצוידים בחומר דליק, במצית ובמוטות ברזל, אך נמלטו ממנו כשהאזעקה בחדר החלה לפעול. יעד נוסף להצתה על ידי המערערים 1-5 היה בית קפה בשם "גזיבו" המצוי אף הוא בטיילת. ביום 31.11.01 הציתו המערערים 1 ו-2 את בית הקפה בעוד המערערים 4 ו-5 משמשים כתצפיתנים, אך הצליחו לשרוף רק חלק ממנו. לפיכך שבו אל המקום למחרת היום, כאשר בזו הפעם הצטרף אליהם גם מערער 3. בפעם השנייה שימשו מערערים 2, 4, ו-5 כתצפיתנים, ואילו מערערים 1 ו-3 הם שפרצו אל בית הקפה והציתו אותו. כתוצאה מכך נשרף בית הקפה כליל. מספר ימים לאחר מכן ביקשו המערערים 1-4 להצית בית קפה נוסף בשם "הטברנה" המצוי בטיילת, ואף הגיעו אל בית הקפה כשהם מצוידים בחומר דליק ובמכשיר לחיתוך זכוכית, אך נמלטו מן המקום כשהאזעקה החלה לפעול. סמוך לאחר מכן פרצו מערערים 1 ו-3 אל חדרו של השומר בטיילת כשברשותם חומר דליק על מנת להציתו, והמערערים 2 ו-4 נלוו אליהם ושימשו כתצפיתנים, אך לאחר ששברו את מנעול הדלת במוטות ברזל הבחינו באלברטו שוורץ, יהודי שעבר בקרבת מקום; או אז תקפו אותו המערערים 1-4 ונטלו ממנו כסף וכן טלפון סלולארי ותיק צד שהיו ברשותו. כתוצאה מן המכות איבד אלברטו שוורץ את הכרתו ונגרמו לו חבלות חמורות בראשו ושבר בידו.

           בחודש ינואר 2002 החמירה והחריפה פעילותה של החוליה. באותו שלב החליטו המערערים 1-4 וכן המערער בע"פ 1821/03 לדקור יהודים בטיילת, ולצורך כך הצטיידו בסכינים ובגז מדמיע וארבו לקורבנם. המערער 6, אותו פגשו בדרכם, הצטרף אף הוא אליהם ושימש כתצפיתן, אך באותה הפעם ולמרות שהמתינו זמן מה, לא נזדמן למערערים קורבן מתאים ולפיכך עזבו את המקום. יומיים לאחר מכן החליטו מערערים 1-5 לחזור ולארוב ליהודי בטיילת על מנת לדוקרו, אך גם בזו הפעם לא נזדמן להם קורבן מתאים והם שבו כלעומת שבאו. המערערים 1-5 לא אמרו נואש, ובאותו החודש הוסיפו וקשרו הם וכן סאמר קשר לרצוח בדקירה יהודי בטיילת. לשם כך רכשו סכינים בעיר העתיקה, והמערערים 1-4 וסאמר נפגשו בבית הספר, משם פנו אל הטיילת והמתינו בהיחבא לקורבן. עובר אורח שהזדמן למקום רוסס על ידי המערערים 1 ו-2 בגז מדמיע, אך שוחרר לדרכו משהתברר כי הוא ערבי. זמן קצר לאחר מכן הבחינו המערערים 1-4 וסאמר בה.ו., יהודי מבוגר שרץ לאורך הטיילת. המערערים וסאמר חסמו את דרכו, דרשו ממנו כסף, התיזו לעברו גז מדמיע ודקרו אותו בבטנו, בעכוזו וברגליו. שמונה ימים לאחר דקירתו של ה.ו., הגיעו אותם המערערים אל בניין המגורים ברחוב נעמי 10 בירושלים, עליו זרקו בנובמבר 2001 חמישה בקבוקי תבערה. הפעם הניחו בסמוך אליו בלוני גז, אותם גנבו מחנות באבו תור והחביאו בבית הספר, במטרה לפוצץ את הבניין על יושביו. לצורך כך קשרו המערערים חבל סמרטוטים ארוך מסביב לבלוני הגז והציתו את החבל באמצעות חומר דליק שבו הצטיידו, אך למרבה המזל לא צלחה מזימתם של המערערים והבניין לא התפוצץ, אם כי בחצר הבניין פרצה שריפה גדולה. המערערים 1-4 לא אמרו די, וכשבועיים לאחר מכן קשרו קשר עם המערערים 5 ו-6, עם הנאשם הנוסף ע.ז. ועם סאמר לרצוח יהודים בטיילת. לצורך כך סיפק מערער 6 למערער 1 אקדח גז, וביום 8.2.02 נפגשו מערערים 1-4 וסאמר בבית הספר ויצאו לכיוון הטיילת, שם הסתתרו מאחורי עצים והמתינו לקורבנם. באותה עת טיילו במקום ג.נ. ומורן עמית ז"ל, שני צעירים יהודים בשנות העשרים לחייהם. המערערים 1-4 וסאמר שהבחינו בשניים יצאו לקראתם מן המחבוא על מנת לרוצחם נפש, ואלה החלו במנוסה. ג.נ. הצליח להימלט, אך מורן כשלה ונפלה בעת מנוסתה ובכך נחרץ גורלה. המערערים וסאמר השיגוה, דקרו אותה בבית החזה, בבטן ובחלקים אחרים של גופה, ובכך גרמו למותה. לאחר מכן נמלטו המערערים 1 ו-3 לבית הספר. המערער 5 שהמתין שם סייע למערער 1 להטמין בבור הביוב את הבגדים, את מכלי הגז המדמיע ואת הסכינים ששימשו במעשה הרצח, ואילו המערער 6 נתן לו באותו מעמד סכום של 100 ש"ח, על מנת לסייע בידו להימלט לרמאללה. במרדף שניהלו כוחות הביטחון אחר החוליה בעקבות הרצח נהרג סאמר, ואילו המערערים שבפנינו וכן הנאשם ע.ז. נעצרו והועמדו לדין.

פסק הדין נשוא הערעור

2.        בגין המעשים שתוארו לעיל הורשעו המערערים, על פי הודאתם, בעבירות כדלקמן: מערערים 1-4 הורשעו ברצח מורן עמית ז"ל, בניסיון לרצוח את ה.ו., בניסיון להצית את הבניין ברחוב נעמי 10, בשוד של אלברטו שוורץ, בניסיון לחבלה בכוונה מחמירה ובארבע עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע. כמו כן, הורשעו המערערים 1, 2, ו-4 בשלוש עבירות של הצתה והמערער 3 בשתי עבירות הצתה. מערער 5 הורשע בשתי עבירות של הצתה, בניסיון להצתה, בשלוש עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ובסיוע לאחר מעשה. מערער 6 הורשע בסיוע לרצח, בניסיון לחבלה בכוונה מחמירה בקשירת קשר לביצוע פשע ובסיוע לאחר מעשה, ואילו המערער בע"פ 1821/03 הורשע בניסיון לחבלה בכוונה מחמירה ובקשירת קשר לביצוע פשע, בכך שתכנן יחד עם המערערים 1-4 ועם סאמר לרצוח שוטרים בטיילת ולחטוף את נשקם, תוכנית שנותרה בגדר תכנון בלבד שכן המערערים נתפסו בטרם הספיקו לנסות ולהוציאה אל הפועל. עבירה אחרונה זו היא אחת מבין ארבע עבירות קשירת הקשר לביצוע פשע בהן הורשעו המערערים 1-4, כמפורט לעיל.

           ואלה העונשים אותם גזר בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים: י' הכט, מ' רביד, י' צבן) על המערערים בגין המעשים שבהם הורשעו: על המערער 1, שהיה כבן שמונה עשרה חסר חודש בעת ביצוע מעשה הרצח, גזר בית המשפט מאסר עולם בגין עבירת הרצח ועשרים שנות מאסר במצטבר בגין העבירות הנוספות. בית המשפט הדגיש כי מערער זה היה הדמות הדומיננטית בחוליה כמי שיזם את הקמתה והפעיל את חבריה. בית המשפט הוסיף והדגיש כי מערער זה לא הביע חרטה על מעשיו ולא ניכר בו שהוא מצטער על הדרך בה בחר. המערער 2 שהיה כבן חמש עשרה וחצי בעת ביצוע הרצח והורשע באותן עבירות שבהן הורשע המערער 1, נידון אף הוא למאסר עולם בגין הרצח ולעשרים שנות מאסר בגין העבירות הנוספות, אולם בית המשפט קבע כי נוכח גילו הצעיר ומעמדו המשני בחוליה בהשוואה למערער 1 ירצה מערער זה עשר שנים בחופף למאסר העולם ורק עשר שנים במצטבר. על המערער 3, שהיה כבן שש עשרה וחצי בעת ביצוע הרצח, נגזרו עשרים וחמש שנות מאסר. בית המשפט ציין בגזר הדין כי אף שמערער זה הורשע באותן העבירות שבהן הורשעו המערערים 1 ו-2, למעט עבירת הצתה אחת, הוא נמנע מלגזור עליו מאסר עולם בשל מאפייני אישיות הייחודיים לו, כפי שפורטו בתסקיר שרות המבחן שהוגש בעניינו. בתסקיר זה נאמר כי מערער 3 הינו נער פסיבי ומופנם, בעל דימוי עצמי נמוך, ובולטת אצלו נטייה להיגרר אחרי מי שנתפסים על ידו כחזקים וכדומיננטיים. עוד נאמר בתסקיר כי מאסר ממושך עלול להיות בעל השלכות שליליות קשות ובלתי הפיכות לגבי מערער 3, ולגרוע מסיכויי שיקומו בעתיד. המערער 4 שהורשע אף הוא באותן העבירות בהן הורשעו המערערים 1 ו-2 נידון לעשרים שנות מאסר, ובית המשפט המחוזי הדגיש לגביו כי היה בן ארבע עשרה שנים בלבד בעת שהצטרף לחוליה וכי היה נתון עקב גילו הצעיר להשפעתו של המערער 1. המערער 5 נידון לשבע שנות מאסר, ומערער 6 נידון לעשר שנות מאסר. שני מערערים אלה לא השתתפו, כאמור, במעשה הרצח ואף לא בעבירות חמורות נוספות שבהן הורשעו המערערים 1-4. על המערער בע"פ 1821/03 נגזרו שלוש שנות מאסר בגין שתי העבירות שבהן הורשע, כמפורט לעיל.

3.        בגזר דינו הדגיש בית המשפט המחוזי את החומרה הרבה שבמעשי המערערים, בציינו כי:

תכיפותן וחומרתן של עבירות המבוצעות על רקע לאומני ובקצב גובר והולך, על ידי צעירים וקטינים שגדלו במשפחות נורמטיביות, אינה מותירה מרווח רב לשיקולי שיקום, וזאת גם כאשר המדובר בקטינים. אם לא עלה בידי הוריהם של [המערערים] לפקח ולגלות את מעשיהם, אולי ענישה מחמירה תניע הוריהם ואחרים להניא את ילדיהם ממעורבות לאומנית נפשעת.

           המערערים לא השלימו עם העונשים שגזר עליהם בית המשפט המחוזי ומכאן הערעורים שבפנינו.

טענות המערערים

4.        המערערים בע"פ 1789/03 טוענים כי הודו באשמתם וכי הדבר מעיד על החרטה שחשו בעקבות מעשיהם. המערערים אף מפנים לפסיקה המתייחסת לענישת קטינים בעבירות חמורות, ממנה הם מבקשים ללמוד על נטייתו של בית המשפט להקל בעונשם של קטינים, באשר הם קטינים, על אף חומרת מעשיהם. מערער 1 מוסיף וטוען כי לא ניתן משקל הולם לגילו הצעיר ולהמלצת שירות המבחן בעניינו, ועוד הוא טוען כי טעה בית המשפט המחוזי בקובעו שהוא אינו מתחרט על מעשיו. לטענת המערער 1 יש להשקיף על מעשה הרצח ועל המעשים הנוספים כמכלול אחד ולהימנע מענישה נפרדת בגין מעשים אלה במצטבר לעונש שנגזר עליו בגין עבירת הרצח. המערער 2 טוען כי אין הבדל ממשי בינו לבין המערער 4 או בינו לבין המערער 3 מבחינת חומרת המעשים ומבחינת החרטה עליהם, וכי גם הבדל הגילאים ביניהם אינו משמעותי, שכן המערער 4 צעיר ממנו בשנה וחודשיים בלבד, ואילו המערער 3 מבוגר ממנו בכשנה. בנסיבות אלה, כך מוסיף המערער 2 וטוען, לא היה מקום ליצור אבחנה כה משמעותית מבחינת הענישה בינו לבין המערערים 3 ו-4, וכפי שכבר צוין עליהם נגזרו עשרים וחמש ועשרים שנות מאסר בהתאמה לעומת עונש של מאסר עולם ועשרים שנות מאסר, מתוכן עשר שנים במצטבר, שנגזרו על המערער 2. עוד טוען המערער 2 כי בית המשפט המחוזי החמיר בעונשו לעומת העונשים שגזר על המערערים 3 ו-4 משום שלא היה בפניו תסקיר מפורט של שירות המבחן בעניינו וזאת מסיבות שאינן תלויות במערער 2. מערער 3 מלין גם הוא על חומרת עונשו לעומת העונש שנגזר על המערער 4, בהדגישו כי הפרש הגילאים ביניהם נופל משנתיים. כמו כן, מפנה המערער 3 אל תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו ולטעמו לא ייחס בית המשפט המחוזי משקל מספיק לאמור בו. מערער 4, מצדו, מציין כי גילו הצעיר לא הובא בחשבון באופן הולם בגזר הדין, וכי יש לייחס משקל רב יותר להשפעה שהייתה למערער 1 עליו נוכח פער הגילאים הממשי שביניהם. כמו כן טוען המערער 4 כי נפצע בידו כתוצאה מירי של כוחות הביטחון שהגיעו למקום הרצח ורדפו אחר החוליה, ולטעמו עובדה זו אף היא צריכה להוות שיקול לקולא בגזירת עונשו. מערער 5 טוען כי נמנע במכוון מלהשתתף בביצוע העבירות החמורות של חברי החוליה, וכן הוא מציין כי אחיו סאמר נהרג בעת המרדף שלאחר הרצח. בנסיבות אלה, כך לטענת המערער 5, המאסר בן שבע השנים שהוטל עליו הוא ארוך ובלתי מוצדק ויש בו משום "מכה כפולה" למשפחתו. מערער 6 טוען כי לא השתתף בפועל במעשי החוליה, וכי הסיוע שנתן למעשה הרצח הינו בעל אופי טכני במהותו. מערער 6 טוען עוד כי הביע חרטה בפני בית המשפט, וכי העובדה שסירב להביע חרטה בפני קצינת המבחן נבעה מגישה בלתי בוגרת. המערער בע"פ 1821/03, עליו נגזרו שלוש שנות מאסר, טוען כי הצטרף לחוליה רק לאחר שהופעל עליו לחץ מצד חברי החוליה האחרים וכי ביקש לעבור לבית ספר אחר על מנת להתרחק מהם. המערער מוסיף ומציין כי חלקו במעשים היה שולי וכי הוא הביע חרטה כנה על מעורבותו.

דיון

5.        המערערים פעלו כחוליית טרור משומנת ומיומנת, וניצלו את העובדה שהינם בעלי תעודות זהות ישראליות המתגוררים בלב ירושלים, על מנת להטיל חיתתם על תושבי ירושלים היהודים. המערערים תכננו וביצעו פיגועים רבים, החל מהשלכת בקבוקי תבערה על בניין בו מתגוררות משפחות יהודיות, עבור דרך הטמנה והצתה של בלוני גז במטרה לפוצץ את אותו בניין על יושביו, וכלה במעשי תקיפה ושוד ודקירות סכין רצחניות של עוברי אורח תמימים בטיילת, לאחר שנחה דעתם של התוקפים כי מדובר ביהודים. פעילות נפשעת זו של המערערים נמשכה מספר חודשים, והייתה תוצאה של היערכות והתארגנות מדוקדקת במהלכה הצטיידו חברי החוליה בנשק ובאמצעים אחרים שנדרשו להם לביצוע זממם, ואף התאמנו לפני כל פיגוע על מנת לשפר את הביצוע ואת סיכויי ההצלחה.

           אכן, המערערים היו כולם קטינים בעת ביצוע העבירות וטווח גילאיהם נע בין ארבע עשרה שנים (המערער 4) ושמונה עשרה שנים חסר חודש (המערער 1). כלל הוא כי בגזירת עונשם של קטינים יש לשים דגש על שיקולי השיקום ולייחס להם משקל נכבד, וכך משמיענו גם חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א-1971. יחד עם זאת נקבע לא אחת כי במקרים בהם העבירות הינן קשות והמעשים הינם חמורים ואכזריים, השיקול השיקומי, גם כאשר מדובר בקטינים, מאבד את מעמד הבכורה ומהווה רק שיקול אחד מתוך מכלול השיקולים ובהם שיקולי הגמול וההרתעה. כך פסק בית משפט זה בע"פ 4890/01 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נו(1) 594, 602 באומרו: